法庭博弈

    -----庭审中应把握的技巧

一、如何与法官沟通

  代理人与法官的关系虽然说是工作不同，但在审理具体案件上，法官是占主导地位的，法官不是律师或代理人的天然敌人，而是将案件进行正常处理的居中裁判者。他决定案件的程序进展和实体裁判，尤其是大量的案件存在法官自由裁量权问题，因此，尊重法官是必须的，也是尊重法律和尊重自己的表现，这种尊重应贯穿于案件审理的全过程。

在与法官交流时，我们注意不要卖弄自己的知识，炫耀自己存在特殊关系，特别是到基层法庭，更要注意，尤其是大企业、大老板，过于炫耀自己的实力、关系，非常容易导致法官的厌烦心理，法官是不在乎你的地位和金钱的，甚至，地位和金钱却使你成为弱者。

在与法官沟通时，应做到彬彬有礼，严禁咄咄逼人，严禁言语中具有攻击性，要揣测法官对案件的内心确信，力争法官对代理人的文明举止形成好感。

经过多年的案件处理和法官交流，我将法官对律师的态度进行了不同的分类，这里也顺便讲一下，供大家参考：

（1）喜。有些法官是非常希望律师和专业的法务人员参与审判的，这样他可以获取更多的专业方面的知识，比如专业的保险知识，可以弥补自己专业方面的缺陷，而且，律师或者法务人员的介入可以不用进行更多的对法律术语进行释明，还有利于调解。这样的法官是主流，对于这样的法官，我们应多尊重他，配合他，但是也不能丧失维护当事人和代理人利益和尊严的底线。

（2）傲。牛皮哄哄，自命不凡，刚愎自用。其实不一定有多高深的知识，但这与司法共同体中，法官居中、处于主导的地位决定的。往往越是文化层次低的法官，越是如此，以掩饰自己的知识的贫乏，正所谓“色厉内荏”。这样的法官往往更重视“哥们义气”，重视“狐朋狗友”。对这样的法官，代理人一定要运用自己的专业知识，说服法官；使用代理人锲而不舍的精神去制服法官的傲气，促使法官依法公平公正审理。

（3）妒。有的法官对律师和大公司法务人员的高收入是感觉不平的，内心酸溜溜的。这也有情可原，法官的收入并不高，目前就是普通公务员的标准，但工作却是繁重的。在法官面前，最好不要谈钱，而是要谈荣誉、谈精神追求、谈法官职业的崇高，谈法官对司法的贡献。

（4）厌。有的法官是不愿意律师介入的，更希望直接与企业经办人员等当事人直接打交道，律师的介入有时会挑战他的权威，使他不敢为所欲为，谋求法院和法官的私利。对这样的法官，要不卑不亢，委托代理人代理案件是当事人的法定权利，任何人也不能剥夺。要暗示代理人不是和法官来捣乱的，代理人参与案件是为了案件顺利、依法进行的，是有利于法官的依法审理的。

（5）惧。有法律专业人员介入，法官和法院是重视的，如果法官裁判不公，专业的法务人员会帮助当事人提起上诉、申诉的，这里包括律师如此，上级机关的法务人员参与也是如此。

二、法庭的组成及工作分工

   关于分案，各地做法不一：

   1、立案庭分案

   由立案庭在电脑上根据案件的性质随机分案，直接确定承办人员，有的直接确定合议庭的组成人员，分案的原则有的是按顺序，有的是根据办案人员的旧存的案件数量；

    2、庭长分案

   一般是根据审判员业务专长、案件数量来确定，当然这里的因素很多。

    3、内勤分案

   一般是根据案件数量。

   由于审判人员的业务素质、法律素养等方面的不同，对案件的公正判决、效率等会有重要影响。无论是何种方式分案，都会将案件分到某个承办法官手中。

有的地方是固定的合议庭，固定的审判长，有些地方是庭长临时确定审判长和合议庭的其他组成人员；

   一般来说，承办人负责基本的程序性问题，比如举证期限的确定，组织质证，采取保全措施，确定开庭时间、审理步骤等等主要工作，合议庭其他成员基本不过问，相当多的时候就是在有关文书上署名。有些法院，赋予审判长较大的权利，比如文书的签发权，有些法院审判长仅仅是程序性权利。各地做法不一。

三、慎用回避申请

申请回避是当事人的法定权利，但必须慎用，要慎而又慎。因为并非每个法官都那么大度（也并非人人都会这么大度），申请回避，容易使法官的心态失衡，案件处理更加对当事人不利。即使回避成功，也是法官同一审判庭的同事审理，也许审判会更加不公正。同时，在行使这一权利时，注意两个问题，一是提出回避要有法定理由，要有证据，没有法定理由，没有证据的回避申请容易被当庭驳回，还不如不提出回避申请；二是根据现行法律，申请回避的对象只能是审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员，以及审判委员会委员，不能对全院进行回避，院长的回避也仅是本人回避，除非本院是当事人。故在起诉时，要做好法院的选择，根据代理人和同行的经验，尽量选择比较公正的法院。

四、开庭审理中应把握的问题

1、事实与证据。

  证据是诉讼之王，打官司就是打证据的。作为代理人一定要组织好证据，按照证据进行阐述。

 （1）陈述。有的法官要求宣读起诉状,答辩状,有时要求进行陈述,代理人都要认真倾听,以便发现与起诉状、答辩状在诉讼请求、事实理由方面的不同之处（特别注意到原告是否变更诉讼请求等），代理人要根据变化及时提出异议、调整办案思路、灵活运用程序技巧。

  （2）举证。精心组织证据，只有那些能够证明自己论点的证据，只有对已方有利的证据才能向法庭提出。代理人应按照事先编写好的证据目录逐一列举、宣读证据，并分别说明各个或各组证据所要证明的事实。在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的证据却反过来不利于自己一方甚至推翻了自己一方的论点。代理人的这一类疏忽是不可原谅的。

  （3）质证。对于对方出示的书证、物证等证据一定要仔细查看、核对。书证必须当庭查看原件，并与复印件进行比较；物证要核查原物并结合其他证据，辨别其可靠性、真实性和有效性，发现疑点立即提出异议或要求对方继续举证印证。针对对方当事人及其代理人出示的证据，提出质询，发表反驳意见，找出其破绽，避实击虚，打乱对方阵脚，达到以守为攻，各个击破的目的。质证的过程也是一个辩论过程，切忌在质证中放过任何一点辩论机会，要充分利用质证环节，发表对已方有利的意见，根据证据反驳对方，要将质证作为辩论的前奏。同时要根据法官的引导，有的法官不喜欢将质证作为辩论进行，如果这样，代理人根据证据阐述已方的主要观点即可。

  （4）做好庭审笔录。庭审阶段一定要认真听、仔细记，将对方当事人和证人的发言要记录全面，以备向证人、对方当事人发问，完善庭前准备发问的提纲并注意从对方发言中捕捉对自己有利的观点和证据线索，及时表示同意并提请法庭记录在案。对于不利的证据和观点，要思考对策，快速作出反应。作为新入行的代理人，要敢于向对方当事人和证人发问，事先拟好发问提纲，设计好发问思路。这是案件代理经验长期积累的结果，并非一日之功，要有意识地训练这种逻辑思维能力与当庭反应能力并反复锤炼，力争达到炉火纯青的地步。

2、法庭辩论。

（1）开庭前，要仔细认真的研究案件，拟好辩论词，至少要拟好辩论提纲，并根据双方的举证、质证情况予以修正。

（2）代理人的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点、庭审调查的重点和已方要证明的事实来进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实上，代理人辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程，在进行论证时，代理人必须援引具有确切出处的依据及证据以支持自己的观点，决不要反复重复自己的论点，没有新意，因为重复可能会使法官感到厌烦。更不要长篇大论，分析法理，引用学者的著述，象在法庭上普法，这样甚至会可能会导致直接制止代理人的发言。

  （3）不要一味否定对方当事人所举的证据，而是充分利用对方的证据来证明对已方有利的观点，运用对方的证据为已方服务。一味否定对方的证据容易使法官对你所说的话的真实性产生怀疑，会使法官对代理人的人品和人格产生怀疑，不利于案件的开展。 

（4）事实胜于雄辩，用证据说话。社会人（包括）法官内心中对一些代理人的诡辩是讨厌的，他更关注的是查明案件的事实，准确适用法律，而不在乎谁的嗓门更大，谁更咄咄逼人；应注意用词的准确、精炼，不要玩弄辞藻，言过其实；不要用一些诸如“蓄谋已久”“用心险恶”“惟利是图”“欺行霸市”“杀之而后快”“作奸犯科”等等过于带有感情色彩的辞藻；也不要在一些与案件没有大的关系的细节上，斤斤计较；更不要抓住对方的一点口误而大加口诛笔伐。这样更像职业讼棍。

   在辩论阶段作为职业律师或者代理人的应做到“翔实的证据、合理的言辞、合适的语调、得体的态势”，言辞方面要“有法度、有纯度、有强度、有亮度、有响度”。

五、调解案件的处理方法

   法官都喜欢调解结案，一是这样没有上诉之虑，二是有工作成绩。所以不要轻易拒绝法官提出的调解建议，要答应法官调解要求，可以用提出较高的调解方案的办法达不成协议，将打不成调解的责任踢给对方当事人。

   1、在调解协议上签字，当即生效问题

   民事诉诉讼法对于调解协议生效方面，仅有调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件及即时履行的案件三种情况，但《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”这与原来一般理解的签收调解书后生效的规定不一致。

   2、调解书的补正

  《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十六条“ 当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”

    3、对调解协议的执行

调解协议不是执行依据，想取得执行依据，还要要求法院制作调解书。

4、签署调解协议前，最好要求对方当事人将赔付款项汇至法院账户，以省却后续执行之累。

5、调解协议中应当约定违约责任，如果对方当事人不按照调解协议履行，需要承担违约责任，以此增加对方当事人不履行的法律代价，促使其按照调解协议履行。

六、上诉理由如何确定

   民事诉讼法的规定比较笼统，原则是认定事实、适用法律、审判程序方面，司法实践中，包括下列情况： 

A、程序方面的错误：

（一）、因一审法院违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形：　

1、审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；

   2、未经开庭审理而作出判决的；

   3、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；

   4、其他严重违反法定程序的。

　　(二)更换合议庭成员未告知诉讼当事人的

   (三)开庭审理程序严重不符合法律规定的；

   (四)审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的；

(五)双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的；

   (六)适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的；

   必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。

   以上是程序方面

   B 、对一审裁判的实体方面予以改判或者发回重审的情形

   1、一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的，直接依法改判；二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。

   2、一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。

   3、一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致显失公平，且二审法院能够查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。二审法院经审理后，认为无法直接改判的，应当发回重审。

   4、当事人在二审程序中依法提交了《证据规定》规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。

   5、一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的，二审法院应当发回重审。当事人仅对案件的部分事实不予认可，二审法院应当在查明该部分案件事实后，直接依法改判。

   6、当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的，如无新证据支持其否认的主张，已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的，二审法院应当维持原判。　　依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的，二审法院应当直接改判。

7、两审法院对适用法律认识不一致时，二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。

没有以上法定理由是，建议不予上诉，节省当事人的上诉费和司法资源。

C、上诉状必须将事实和理由充分阐释，禁止沿用一审诉状写法

七、书面审理必须发表案件处理意见

   根据民事诉讼法的规定，二审法院应该在“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定”，民事诉讼不同于行政诉讼，原则上不实行书面审理，但最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见188条规定，下列案件可以径行判决、裁定：“一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。”实践中，由于各地法院案件数量不断增多，书面审理的范围比较大，因此，当事人在提起上诉后，作为代理人，不要等待观望，可以随卷或案件上诉后，及时与承办人联系，提交类似代理词类的书面材料，以达到法官能够全面听取你方意见的目的，利于案件的处理。

八、再审案件灵活应对

1、对于再审申请人、被申请人、原审其他当事人栏的基本情况中的联系方式，必须注明有效联系电话、送达地址及邮编，或其他联系方式。

2、对生效民事判决或者裁定不服，必须符合《民事诉讼法》第二百条的第几款第项的规定，并在诉状中写清楚；对生效民事调解不服，必须符合《民事诉讼法》二百零一条的第几款第几项的规定，并在诉状中写清楚。故再审申请书须明确写明依据《民事诉讼法》第二百条的一项或多项，或者二百零一条的规定提出再审申请。

3、再审申请的请求事项，应写明是对生效民事判决书、裁定书、调解书的全部还是部分不服，对于部分不服的应写明不服裁判调解书的主文内容。

4、全面充分有条理的阐释再审的事实与理由，应针对生效判决、裁定等，并论证不服的理由，如从以下方面论证：（1）认定事实不清，主要证据不足；（2）原审确定性质不当；（3）适用实体法不当；（4）违反了法定程序；等等。

5、落款部分公民需本人签名，法人或者其他组织需盖章，副本的落款部分不能复印。

6、再审申请书副本按被申请人及原审其他当事人的总数提交。

7、再审申请书递交1个月后，及时和立案庭法官沟通，了解是否立案、承办法官及其联系方式。

8、和承办法官沟通，确定是否开庭（力争开庭处理），如果不需要开庭，要及时将代理意见寄发给承办法官。